辩护律师多措并举何振虎陕西龙达建安

有限责任公司挪用资金罪二审改判

北京市京师律师事务所刑事再审蒋亚平律师

最近一段时间,在最高人民法院主推公信力建设的大背景下,多地密集平反冤假错案。最高法表态:"要像防范洪水猛兽一样防范冤假错案,宁可错放,也不可错判。"于是浙江叔侄奸杀冤案、"死刑保证书"案件、"萧山五青年冤案"等重大刑事冤案相继被发现。刑事冤案问题并不是一个新鲜话题,然而,当下特殊的阶段与背景又使得其研究具有了十分重要的理论和现实意义。受到过行政处罚和刑事处罚的，会影响本人、直系子女、直系父母、配偶的参加、公务员考试、警校招生、军校招生、银行招聘、国企招聘等的政审，政审不合格是不予录用的。刑事责任的严厉性不仅体现在刑罚对犯罪人自由、财产乃至生命的限制和剥夺，还体现在附随于刑罚而存在的前科效应。刑罚执行完毕或者赦免以后，刑事前科会对犯罪人产生多方面的法律后果，从而对前科公民复归社会后的日常生活带来持续性的不利影响。

 何振虎，男，1970年5月8日出生于陕西省韩城市，系陕西永泽房地产开发有限公司股东，原法定代表人，总经理，陕西盛达置业有限公司，宁夏永欣房地产开发有限责任公司股东，法定代表人，陕西龙达建安有限责任公司股东，实际控制人。

陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人何振虎犯挪用资金罪、被告单位陕西龙达建安有限责任公司及被告人何振虎犯虚开发票罪。

法院认定，（一）被告人何振虎系陕西盛达置业有限公司（以下简称盛达公司）股东、法定代表人，陕西龙达建安有限责任公司（以下简称龙达公司）股东、实际控制人，宁夏永欣房地产开发有限责任公司（以下简称永欣公司）股东、法定代表人。何振虎在永泽公司任职期间，违反公司章程规定，未经股东会决定，在没有发生业务往来的情况下，先后十余次将永泽公司5613万元资金借贷给龙达公司、先后二十余次将永泽公司3746.99795万元资金借贷给永欣公司，用于上述公司经营。（二）永泽公司“五里州项目”何振虎利用担任永泽公司法定代表人及龙达公司实际控制人的身份，明知龙达公司未实际承揽永泽公司的工程项目，伪造渣土外运、管道迁移、垃圾外运的施工合同及永泽公司付款凭证，以龙达公司的名义在西安市灞桥区地方税务局半坡税务分局开具金额为1440.92219万元发票一张，永泽公司支付税款50万元，并将该发票在永泽公司进行账务处理，法院判决：（一）被告人何振虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。（二）被告单位陕西龙达建安有限责任公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币五十万元。（三）宁夏永欣房地产开发有限责任公司、陕西龙达建安有限责任公司未退还陕西永泽房地产开发有限公司的1722.93795万元资金，依法予以追缴，发还被害单位陕西永泽房地产开发有限公司。

何振虎上诉提出，1、永泽公司与永欣公司、龙达公司、盛达公司资金实际上是相互往来的关系，永泽公司为了规避北京邦信公司的用款审批程序，通过龙达公司归还借款，不能将上述通过龙达公司过账资金的行为定性为挪用资金；2、永欣公司为永泽公司从浙商银行的贷款提供担保，其曾与王高林口头达成一致，王高林同意将永泽公司从浙商银行的贷款由永欣公司、龙达公司使用3000万元，故不能将永泽公司给永欣公司使用资金的行为认定为挪用资金；3、王高林亲笔签名给北京邦信公司的材料证明其对永泽公司账务问题没有异议，且王某甲作为王高林在永泽公司的代表，在永泽公司票据财务总监栏签字、审批款项支出，王高林的儿媳高某某在永泽公司财务部门工作，故王高林对永泽公司资金使用的情况知晓并认可；4、他占有永泽公司51%的股份，还担任法定代表人、总经理，具有经营职权，并非个人决定将永泽公司资金借贷给他人谋取个人利益，而是一种经营履职行为；5、西安灞河新区管委会证明该管委会为了提前征缴税款，要求永泽公司预缴税款，龙达公司根据该管委会的要求，虚开发票，缴纳50万元税款，其行为不构成虚开发票罪。

经审理查明

（一）上诉人何振虎系盛达公司股东、法定代表人，龙达公司股东、实际控制人，永欣公司股东、法定代表人。2009年7月13日，盛达公司与西安灞桥科技工业园区管理委员会签订《土地预储协议》，盛达公司预储备了西安市灞桥区XX大道以东、灞科路以南153亩土地。期间，何振虎经同学王某甲介绍，认识王某甲之兄王高林，王高林有意参与该项目。何振虎与王高林协商后约定，由盛达公司代为办理前期购买土地事宜，二人再成立新公司对项目进行开发。后何振虎、王高林协商制订了永泽公司章程，规定执行董事、监事、总经理职责、公司内设机构等事项，其中规定执行董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借给与公司业务无关的单位和个人。2009年11月30日，永泽公司注册成立，注册资本2800万元，何振虎出资1428万元，占51%的股份，王高林出资1372万元，占49%的股份，由何振虎担任公司法定代表人、执行董事、总经理。同年12月18日，双方签订《股东合作协议书》，约定“本项目资金未经甲乙双方协商一致、达成书面协议，不得挪作本项目以外其他用途”。王高林为储备项目用地等事项，按照与何振虎的约定，于2009年7月1日至2011年4月14日先后向盛达公司转款共计1亿元，于2010年7月12日至2011年12月31日先后向永泽公司转款共计5500万元，以上合计1.55亿元。盛达公司使用上述资金后，尚有587.034804万元资金未返还永泽公司。永泽公司经营期间，向浙商银行贷款2亿元，永欣公司以其在宁夏回族自治区平罗县城的“明珠嘉园”项目及土地使用权为其中8000万元贷款提供担保。另外永泽公司还向其他自然人借款。2011年10月，永泽公司取得西安市灞桥区XX大道以东、灞科路以南153亩国有土地使用权，拟开发建设“五里州”房地产项目。何振虎在担任永泽公司法定代表人、执行董事、总经理，经营管理永泽公司期间，违反公司章程规定及《股东合作协议书》约定，未经股东会决定，在没有业务往来的情况下，自2010年5月至2014年3月，先后十余次将永泽公司5613万元资金借贷给龙达公司，自2010年4月至2014年3月，先后二十余次将永泽公司3746.99795万元资金借贷给永欣公司，用于上述公司经营，以上合计9359.99795万元。截止2014年底，龙达公司尚有473万元、永欣公司有1249.93795万元未归还永泽公司，合计1722.93795万元。2014年6月17日，永泽公司股东之间产生纠纷，召开股东大会，选举王某乙担任永泽公司法定代表人。

法院审理认为，何振虎利用担任永泽公司法定代表人、执行董事、总经理的职务之便，违反公司章程的特别约定，未经公司股东会决定或其他股东同意，个人决定将永泽公司5613万元借贷给其个人控制的龙达公司，用于该公司经营，直至案发仍有473万元未退还，其行为已经构成挪用资金罪，应依法惩处。原审被告单位龙达公司使用虚假合同和付款凭证，向永泽公司虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。何振虎系龙达公司虚开发票行为直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开发票罪，对何振虎依法应数罪并罚。何振虎主动投案后，对其将永泽公司资金转出使用及龙达公司虚开发票的事实供认不讳，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。对于何振虎的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1、本案无证据证明龙达公司与永泽公司之间存在混同经营事实和资金相互帮助关系，何振虎关于永泽公司通过龙达公司过账资金、归还借款的上诉理由，亦无其他证据证明，不能成立；2、借款合同及担保合同证明，永欣公司以其明珠嘉园项目和土地使用权给永泽公司在浙商银行的8000万元贷款提供担保，且在案证据证明，两个公司之间互有资金往来，故不能排除两公司之间相互合作、相互支持的事实，何振虎关于永欣公司与永泽公司之间相互帮助的上诉理由成立。故原审判决将永泽公司转给永欣公司的款项认定为何振虎挪用资金的事实错误，应将上述款项从何振虎挪用资金的数额中扣除；3、2014年6月，何振虎、王高林共同向北京邦信资产管理有限公司出具情况说明，称二人对公司账务无异议。对于出具上述情况说明的原因，何振虎供述及王高林证言均证明，该说明是双方应对邦信公司展期贷款所出具，是为了达到融资目的而所做的妥协，但二人之间关于永泽公司账务问题的争议和纠纷并未解决，故不能以该情况说明认定王高林对永泽公司资金使用情况知情且无异议；4、何振虎作为永泽公司法定代表人、执行董事、总经理，对永泽公司具有经营管理职权，但何振虎与王高林签订的股东合作协议书及永泽公司章程均规定，项目资金未经双方协商一致、达成书面协议，不得挪作项目以外其他用途，证明永泽公司对项目资金的使用具有特别规定。何振虎个人决定将永泽公司项目资金转给其控制的龙达公司使用，违反上述协议约定和章程规定，超越管理职权。故何振虎关于其行为属于履行经营管理职权的上诉理由不能成立；5、龙达公司与永泽公司在没有工程往来的情况下，虚构工程项目及虚开付款凭证，在税务机关开具没有商业交易背景的虚假发票，侵害了国家税收制度和发票管理制度，构成虚开发票罪，西安灞河新区管委会出具的证明不影响龙达公司及何振虎虚开发票罪的成立。何振虎关于其应西安灞河新区管委会预缴税款的要求而安排龙达公司开具虚假发票，其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立。唯龙达公司及何振虎自动投案，如实供述虚开发票的罪行，有自首情节，且具有应税收征管机关要求而虚开的因素，其行为也未造成严重后果，可依法减轻处罚。对于何振虎辩护人的辩护意见，经查，1、何振虎违反股东协议约定和章程规定，个人决定将永泽公司资金提供给龙达公司使用，且未收取利息，亦无证据证明永泽公司从龙达公司获取了资金以外的收益，而且永泽公司在同期还向银行贷款、向他人借款并支付利息，故何振虎的行为侵害了永泽公司对该部分资金的使用权和收益权，辩护人关于永泽公司未受到损失的辩护意见不能成立；2、王某甲虽到永泽公司工作，并在部分财务凭证上签字，但永泽公司并无关于王某甲任职的会议记录或文件，本案证人关于王某甲任职的证言之间存在矛盾，该节事实不清。且王某甲2011年5月到永泽公司工作，但从2013年6月才在永泽公司财务凭证上签字，无证据证明王某甲在此期间对永泽公司财务进行监管。故辩护人关于王高林委派王某甲到永泽公司监管财务并对资金使用情况知情的辩护理由不能成立。3、龙达公司根据何振虎的安排，在明知没有真实交易的情况下，伪造施工合同，向永泽公司开具虚假发票，票面金额1440余万元，侵害国家税收管理制度和发票管理制度的情节特别严重，明显超出一般行政违法行为的范畴，应以虚开发票罪定罪处罚，辩护人关于何振虎及龙达公司虚开发票行为属一般行政违法行为的辩护意见不能成立。

综上，原审判决认定上诉人何振虎犯挪用资金罪的部分事实错误，对何振虎量刑有重。认定上诉人何振虎、被告单位龙达公司构成虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。唯量刑有重，应依法改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第三十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释〉》第十一条第二款之规定，判决如下：

一、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01刑初184号刑事判决第一项、第三项，即被告人何振虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元及宁夏永欣房地产开发有限责任公司、陕西龙达建安有限责任公司未退还陕西永泽房地产开发有限公司的1722.93795万元资金，依法予以追缴，发还被害单位陕西永泽房地产开发有限公司。

二、维持西安市中级人民法院（2018）陕01刑初184号刑事判决第二项，即被告单位陕西龙达建安有限责任公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币五十万元。

三、上诉人何振虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2020年6月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）

四、陕西龙达建安有限责任公司未退还陕西永泽房地产开发有限公司的473万元，依法予以追缴，发还被害单位陕西永泽房地产开发有限公司。